Artigo
Equivocada supressão da ação penal privada: violação do exercício da liberdade sexual e da privacidade da vítima
A Lei n. 12.015/09, que alterou a redação do art. 225 do Código Penal, determina que a ação penal, para os crimes constantes dos capítulos I e II do Título VI, passa a ser pública condicionada à representação. Contudo,paradoxalmente, o parágrafo único desse mesmo artigo determina que aação penal é pública incondicionada se a vítima for menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável. Em outros termos, essa lei publicizou a ação penal nesses crimes.(1)
Não compartilhamos do entusiasmo(2) daqueles que veem na publicização da ação penal maior proteção às vítimas da violência sexual, pois, a nosso juízo, não passa de um grande e grave equívoco ideológico, além de representar uma violência não apenas à liberdade sexual, mas, fundamentalmente, ao seu exercício, que é tolhido pelo constrangimento estatal, que obriga a vítima a se submeter publicamente ao strepitus fori, à exploração midiática, aos fuxicos tradicionais, que casos como esses, invariavelmente, provocam. Atribuir, por outro lado, a titularidade da ação penal ao Parquet não é sinônimo de maior proteção à vítima ou ao bem jurídico tutelado; ao contrário, desrespeita o direito daquela que, nesses casos, tem o direito preponderante à proteção de sua intimidade e de sua privacidade, além de ignorar a tradição de nosso sistema jurídico, que, historicamente, nos crimes contra a liberdade sexual atribuía a titularidade da ação penal exclusivamente à vítima ou a seu representante legal. Por essas razões, certamente, a obrigatoriedade da ação penal pública (a partir da denúncia) afastará, ainda mais, as vítimas da busca pela justiça para não se submeterem à obrigatoriedade da ação penal.
Em sentido semelhante, sentencia Luiz Flávio Gomes, in verbis: “A tendência publicista do Direito não pode chegar ao extremo de ignorar completamente os interesses privados da vítima, quando o delito atinge sua intimidade, que é um dos relevantes aspectos (que lhe sobra) da sua personalidade”. O direito à liberdade somente se concretiza se o Estado assegurar os meios legítimos e necessários para o seu exercício; não sendo assim, não passará de simples falácia demagógica.
Referida espécie de ação – de iniciativa privada – inspira-se em imperativos de foro íntimo e na colisão de interesses coletivos com interesses individuais, podendo o ofendido preferir afastá-los do strepitus fori para evitar a publicidade escandalosa que a divulgação processual provocaria. Por isso, nesses casos, o Estado permite a subordinação do interesse público ao particular. “Nos crimes sexuais” – afirma Luiz Flávio Gomes – “não existem interesses relevantes apenas do Estado. Antes, e sobretudo, também marcantes são os interesses privados (o interesse de recato, de preservação da privacidade e da intimidade etc.)”.(3) Assegurar a iniciativa da vítima para a persecutio criminis, nos crimes sexuais, visa evitar novo e penoso sofrimento desta, que, pela inexpressiva ofensa, pela desproporcional gravidade entre a lesão e a sanção estatal correspondente ou pela especialíssima natureza do crime (que é o caso), lesando valores íntimos, prefere amargar a sua dor silenciosamente. Essa decisão é exclusiva da vítima, que a pode fazer livremente. Pretende-se, assim, evitar a divulgação e a repercussão social, os quais podem causar ao ofendido ou a seus familiares dano maior do que a impunidade, gerando a conhecida vitimização secundária, geralmente ignorada não só pelas autoridades repressoras, como também pelo próprio legislador.
A partir da nova política criminal, que prioriza o interesse estatal em prejuízo do interesse privado da vítima, iniciada a ação penal não mais poderá ser interrompido o seu fluxo, não haverá desistência, conciliação, renúncia, perdão, perempção etc. Nesse sentido, ainda que a vítima se arrependa, terá de suportar o strepitus fori até o final, ignorando-se a advertência de Paganella Boschi, para quem “se para a imposição da pena tivéssemos que destroçar ainda mais uma vida, então o sistema jurídico seria uma iniquidade”.(4) Essa é a palavra adequada: a eliminação da ação penal de natureza privada representa para a vítima uma verdadeira iniquidade. Em síntese, por todas as razões expostas, temos dúvida sobre a constitucionalidade da eliminação da ação penal privada nos crimes contra a liberdade sexual, malferindo o art. 5º, caput, in fine, e inciso X, da CF.
2. Natureza da ação penal no crime de estupro qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte da vítima
No crime de estupro qualificado pelo resultado morte ou lesão grave da vítima a ação penal é, indiscutivelmente, pública incondicionada, segundo anorma especial contida no art. 101 do Código Penal. Demonstraremos, adiante, que esse dispositivo legal, ao contrário do que se tem entendido, não configura norma geral, pois sua razão de ser são exatamente as exceções quanto à natureza da ação penal pública incondicionada (regra geral). Quanto à hipótese de estupro com resultado morte da vítima, sem deixar representante legal, não houve alteração alguma, continua como sempre foi, ou seja, crime de ação pública incondicionada (e quando depender de iniciativa da vítima, nos demais crimes, aplicar-se-á o disposto no art. 100, § 4º). Logo, no particular, nada mudou, a despeito de discordarmos da alteração da ação penal privada para pública condicionada nos crimes contra a liberdade sexual, por desrespeitar exatamente o exercício dessa liberdade, além de violar a privacidade sexual da vítima, conforme demonstramos em outro tópico.
No entanto, para Luiz Flávio Gomes, em sentido contrário, “a ação penal no crime de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave, em síntese, é pública condicionada. Impossível aplicar o art. 101 do CP, por duas razões: 1ª) a norma do art. 225 do CP é especial (frente ao art. 101 que é geral); 2ª) a norma do art. 225 é posterior o que afasta a regra anterior)”.(5) Estamos convencidos, venia concessa, que essa não é a melhor orientação, a despeito de representar o entendimento majoritário. Na nossa ótica, a previsão contida no art. 225 e seu parágrafo único constitui norma geralque complementa aquela, igualmente geral, segundo a qual todos os crimes são de ação pública incondicionada, salvo se houver previsão legal expressa em sentido contrário (art. 100 e § 1º). Pois essa previsão expressa, ao contrário do entendimento majoritário, também é norma geralque complementa a anterior. Ninguém discorda, por outro lado, que o crime de estupro com violência real constitui o conhecido crime complexo, que, aliás, recebeu atenção especial do legislador, o qual previu norma específica determinando a natureza da ação penal nos seguintes termos: “Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público” (art. 101).
Essa previsão legal, como estamos demonstrando, não só é especial, como também específica, uma vez que se destina a todos os crimes complexosdistribuídos pelo Código Penal, independentemente do capítulo em que se encontrem. Na realidade, as previsões sobre a ação penal constantes deste art. 225 e seu parágrafo único fazem parte de uma subespéciedaquela regra geral, segundo a qual a natureza da ação penal, quando não for incondicionada, deve vir expressa em lei. Nesse sentido, a previsão casuística sobre a iniciativa da ação penal constitui norma geral para esses crimes sexuais. Não teria sentido o afastamento do conteúdo do art. 101 por previsões sobre a natureza da ação penal, as quais, em razão doprincípio da excepcionalidade, devem ser sempre expressas.
A previsão do art. 101 é, digamos, uma espécie de “contraveneno” às normas que excepcionam a natureza da ação penal, ou seja, essas normas que excepcionam a iniciativa da persecutio criminis são a razão de ser da previsão constante do art. 101 do CP. Com efeito, se não houvesse tais previsões, seria desnecessária a definição contida no art. 101, pois, na ausência de menção expressa, a ação penal seria sempre pública incondicionada (art. 100 e § 1º). Em outras palavras, a previsão do art. 101 do Código Penal destina-se especificamente àquelas infrações penais cujapersecutio criminis depende da iniciativa do ofendido, na medida em que as outras não necessitam dessa previsão: são de ação pública incondicionada. Ademais, essa interpretação sistemática resolve a delicada questão sobre a natureza da ação penal do crime de estupro praticado com violência real (especialmente quando há morte da vítima), além de observar o princípio da razoabilidade assegurando a harmonia hermenêutica do ordenamento jurídico nacional. Ou se ousaria afirmar que, mesmo havendo morte da vítima de estupro, trata-se de ação penal pública condicionada à representação, apenas porque o novo texto legal determina que a ação penal no crime de estupro é publica condicionada? Logicamente, não. Afrontar-se-ia o princípio da razoabilidade e a harmonia de todo o sistema penal brasileiro.
Em outros termos, a natureza da ação penal do crime complexo segue a natureza da ação penal pública dos fatos que o compõem, e tanto a lesão corporal grave quanto o homicídio são crimes de ação pública incondicionada. Seria uma irracionalidade sustentar que, no crime de matar alguém, pelo simples fato de estar vinculado a outro crime (igualmente grave, no caso), a persecutio criminis não poderia ser pública incondicionada. Interpretação como essa afrontaria o sistema penal, deixaria descoberto um dos bens jurídicos mais valiosos – a vida humana – certamente, o mais importante de todos (sua perda torna irrelevante os demais, no plano pragmático), além de violar o princípio da razoabilidade. Foi, a nosso juízo, interpretando sob essa ótica, que o Supremo Tribunal Federal se sentiu obrigado a editar a Súmula n. 608 para assegurar a valoração sistemática do nosso Código Penal de 1940, cuja parte especial continua em vigor. Aliás, a mesma crise interpretativa que levou à necessidade da edição da referida súmula apresenta-se agora, justificando-se que se mantenha vigente para assegurar a melhor interpretação sistemática de nosso diploma legal, conforme demonstramos em outro tópico.
NOTAS
(1) Aprofundamos este tema em nosso Tratado de Direito Penal, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 134-144, v. 4
(2) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, vol. 4… p. 139.
(3) GOMES, Luiz Flávio. A ação penal é pública condicionada. Disponível em http://www.lfg.com.br, acesso em 28 de setembro de 2009.
(4) BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação Penal. Rio de Janeiro, Aide, 1993, p. 119.
(5) GOMES, Luiz Flávio. A ação penal é pública condicionada. Disponível em http://www.lfg.com.br, acesso em 28 de setembro de 2009
Cezar Roberto Bitencourt
Doutor em Direito Penal.
Advogado criminalista.
Doutor em Direito Penal.
Advogado criminalista.
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Postado em 26/09/11
Decisão
Conforme consta nos autos, ele teria, juntamente com um menor, furtado três caixas da bebida “Ice” da barraca de um comerciante, durante um evento em Minas Gerais. Ao tentar furtar a quarta caixa de bebida, o comerciante percebeu a movimentação e os deteve até a chegada da Polícia Militar. Segundo Gilmar Mendes, a prática do crime mediante concurso de menor afasta a aplicação do princípio da insignificância ao caso.
fonte: www.stf.jus.br
